一、本文要旨

由于近年经济增长速度放缓、产业结构持续调整和转型升级，破产案件日益增多。在破产实践中，为推进破产程序，提高债权人会议顺利通过决议的效率，有管理人往往在债权人会议表决时，特别是采用邮寄、网络投票等非现场方式表决时，规定“债权人表决时不投票或者逾期不回复视为同意”，甚至将此表决规则形成议案在第一次债权人会议上提交表决，通过后便在此后的债权人会议中长期沿用，引起债权人哗然反应。对此种表决计票规则是否合法，破产法及最高院有关破产司法解释和会议纪要均无明确规定，在实务中也存在一定争议。有极少数地区法院在小额及快速审理简单破产案件中同意采用前述计票规则，但部分法院如江苏省高级人民法院、北京市高院人民法院出台审判指导文件，明确规定债权人会议表决中债权人“放弃投票表决不视为同意”、“放弃投票表决视为反对”。

本文针对此类破产案件债权人会议表决计票方式争议问题进行分析以供探讨，并倾向支持江苏高院和北京高院的审判指导意见，更为合法合理。

  二、涉及债权人会议决议表决及计票方式的法律法规

        1、《中华人民共和国企业破产法》

第六十四条第一款  债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。

第八十四条第二款  出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。

第九十七条  债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

         2、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》

第三十九条　债权人会议由申报债权的债权人组成。

债权人会议主席由人民法院在有表决权的债权人中指定。必要时，人民法院可以指定多名债权人会议主席，成立债权人会议主席委员会。

少数债权人拒绝参加债权人会议，不影响会议的召开。但债权人会议不得作出剥夺其对破产财产受偿的机会或者不利于其受偿的决议。

       3、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》

第十五条 要充分发挥债权人会议和债权人委员会的职能作用，切实保障债权人对破产程序的参与权，坚决防止地方保护主义，即使在以挽救债务人为主要目的的破产重整和和解程序中，仍然要以充分保障债权人利益为前提，重整计划和和解协议的通过与否，要严格按照法定的程序确定表决权并依法表决。

        4、《最高人民法院关于企业破产案件信息公开的规定（试行）》

第十一条 人民法院、破产管理人可以在破产重整案件信息网召集债权人会议并表决有关事项。网上投票形成的表决结果与现场投票形成的表决结果具有同等法律效力。债权人可以选择现场投票或者网上投票，但选择后不能再采用其他方式进行投票，采用其他方式进行投票的，此次投票无效。

        5、最高人民法院印发《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》的通知

七、关于上市公司破产重整中出资人组的表决，会议认为，出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权三分之二以上通过的，即为该组通过重整计划草案。考虑到出席表决会议需要耗费一定的人力物力，一些中小投资者可能放弃参加表决会议的权利。为最大限度地保护中小投资者的合法权益，上市公司或者管理人应当提供网络表决的方式，为出资人行使表决权提供便利。关于网络表决权行使的具体方式，可以参照适用中国证券监督管理委员会发布的有关规定。

6、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）

第十一条   债权人会议的决议除现场表决外，可以由管理人事先将相关决议事项告知债权人，采取通信、网络投票等非现场方式进行表决。采取非现场方式进行表决的，管理人应当在债权人会议召开后的三日内，以信函、电子邮件、公告等方式将表决结果告知参与表决的债权人。

          7、《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》

第188条   债权人会议采取现场由债权人填写表决票的方式，或者其他便于记录和统计表决债权额和表决结果的方式进行表决。除现场表决外，还可以由管理人将相关决议事项告知债权人，采取通信、网络投票等非现场方式进行表决。债权人在表决相关事项时放弃投票表决的，不视为同意。

        8、《江苏省高级人民法院民二庭破产案件审理指南(修订版)》

第八章第2条  债权人会议除现场表决外，可以由管理人事先将相关决议事项告知债权人，采取通信、网络投票等非现场方式进行表决，但是应当在第一次债权人会议上就非现场表决方式形成决议。债权人放弃投票表决的，视为对相关表决事项的反对。管理人应当根据表决的赞成和反对票协助债权人会议主席和债权人委员会形成债权人会议决议。

        9、《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》（2021年3月11日修正）

第五十九条大会全体会议表决议案，由全体代表的过半数通过。宪法的修改，由全体代表的三分之二以上的多数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。会议表决时，代表可以表示赞成，可以表示反对，也可以表示弃权。

          10、《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》（2015年修订）

第二十一条 除采用累积投票制以外，股东大会对所有提案应当逐项表决。对同一事项有不同提案的，应当按提案提出的时间顺序进行表决。出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案明确发表同意、反对或弃权意见。

   11、《深圳证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》（2020年修订）第十九条 对于非累积投票提案，股东应当明确发表同意、反对或者弃权意见。

三、笔者观点

笔者认为，“债权人表决时不投票或者逾期不回复视为同意”表决规则不妥，即便经管理人规定或债权人会议决议通过，其合法性与合理性亦值得商榷，易被确认无效。理由如下：

1、根据前述《企业破产法》第64条、84条、97条规定的债权人会议对普通决议、破产重整草案及破产和解协议的表决规定，均规定以达到出席会议的有表决权的债权人人数标准和代表债权额占比标准认定决议通过或同意，而“通过”和“同意”，明显不包括“反对”、“弃权”，也不包括逾期不投票或者不回复。如将逾期不投票或者不回复视为同意认定，违反《企业破产法》有关表决权的立法本意。

2、根据2021年修正的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》规定，作为最高立法机构的全国人大在召开人大代表会议表决时，分赞成、反对、弃权三种表决意见。“弃权”之意是既不赞成也不反对，与“不投票或不回复”意思类同。前述规则为会议表决通行规则，全国人大会议都已将弃权专门列为一种表决意见，管理人在债权人会议中将“逾期不投票或不回复”视为“同意”，明显与通行规则相悖。

3、根据《民法典》第140条规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”，即除了法定、约定或者依照惯例的情形以外，行为人的沉默不能视为意思表示。故，“不投票、不回复视为同意”只能适用于书面确认同意该表决规则的债权人，对于未书面确认同意该规则的债权人，若不投票或不回复则不应视为其作出同意的意思表示，否则与民法典精神相悖。

4、管理人将“不投票或者逾期不回复视为同意”的表决规则议案提交债权人会议进行表决时，通常无法保证债权人充分了解其中的利害关系。尤其是对于重大、复杂或是涉及债权人人数众多的破产案件，此类案件决议事项往往更为复杂，涉及利益较为重大，一般债权人容易对不投票或者逾期不回复的行为后果产生误解，设立此种表决规则，可能使部分债权人在不知情时通过了对自身不利的决议，将难以确保每个债权人的知情权和表决权得到充分保障。因此，债权人会议表决规则涉及债权人表决意愿权利的处分，属于个人决策的重大权利，不属于其他人可以通过集体决议予以剥夺或者代行的权利，未经债权人本人书面同意，该表决规则对其本人不产生约束力，即便债权人会议决议通过此种表决规则，据此表决方式计票通过的决议亦对未书面确认该表决规则的债权人无效。

5、《企业破产法》第61条规定了债权人会议行使的职权范围，“（一）核查债权；（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过重整计划；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案；

（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。”。该法定职权范围中，并不包括对债权人会议表决计票规则进行变更或者细化，管理人亦无权代表债权人制定其他表决计票规则。故除非全体债权人均明确书面同意有关“不投票或者逾期不回复视为同意”的表决计票规则，否则即便债权人会议决议通过该项规则，亦存在超越法定债权人会议的职权范围而面临无效的问题。

根据《企业破产法司法解释三》第12条规定，“债权人会议的决议具有以下情形之一，损害债权人利益，债权人申请撤销的，人民法院应予支持：（一）债权人会议的召开违反法定程序；（二）债权人会议的表决违反法定程序；（三）债权人会议的决议内容违法；（四）债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。人民法院可以裁定撤销全部或者部分事项决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”。据此，即使债权人会议通过了逾期不投票或者不回复视为同意的债权人会议决议或议案，由于该决议或者议案内容违反企业破产法规定的表决程序，债权人可以申请撤销。

债权人会议表决规则是为了规范表决程序、维护债权人权益而制定的规则，表决规则的合法性、合理性对整个破产程序的公平和实现债权人利益最大化具有重要的作用。因此，在表决规则的制定上应当确保债权人充分参与破产程序、充分表达意愿和行使权利。故笔者认为，处理破产案件债权人会议表决事务中，在债权人不投票或者逾期不回复的情况下，依照一般表决规则认定债权人放弃表决权利、不视为同意处理，更能如实充分地表达债权人的意愿，更好地维护债权人的合法权益。